律师视点 | 刘俊丽：新能源项目全阶段、各商业模式法律风险与合规分析（上）

刘俊丽

北京德和衡律师事务所高级合伙人

在过去的一年里，从国际来看，俄乌战争一度将国际油价持续推高；从国内来看，2030碳达峰的目标仅仅余下不到7年，能源行业的改革，转型，升级，迭代的压力巨大。面对能源转型过程中必然伴随的阵痛，本文试从法律角度预判、预防和化解相关风险，以期推动新能源项目的发展。

本文分为四章，分别是：（1）新能源的概念；（2）新能源项目各阶段法律合规；（3）新能源项目的各类商业模式及法律风险分析；（4）融资模式与现金流。

由于文章篇幅较长，故全文将分为两部分发表。本期将首先介绍前两章内容，即新能源的概念，以及从新能源项目准备、建设、投产的各阶段角度出发，分析相关的法律合规问题。

第一章 新能源的概念

国家能源局《中华人民共和国能源法（征求意见稿）》（2020版）定义了以下几个能源概念：

（1）能源，是指产生热能、机械能、电能、核能和化学能等能量的资源，主要包括煤炭、石油、天然气（含页岩气、煤层气、生物天然气等）、核能、氢能、风能、太阳能、水能、生物质能、地热能、海洋能、电力和热力以及其他直接或者通过加工、转换而取得有用能的各种资源。（2）化石能源，指由远古动植物的化石演变而成的能源，主要包括煤炭、石油和天然气等。（3）非化石能源，指除化石能源之外的一次能源，主要包括水能、核能、风能、太阳能、生物质能、地热能和海洋能等。（4）可再生能源，指自然界中可以循环再生、反复持续利用的一次能源，主要包括水能、风能、太阳能、生物质能、地热能和海洋能等。（5）清洁能源，指开发利用、使用过程中环境污染物和二氧化碳等温室气体零排放或者低排放的能源。

1980年联合国召开的“联合国新能源和可再生能源会议”对新能源的定义为：新能源，是指以新技术和新材料为基础，使传统的可再生能源得到现代化的开发和利用，用取之不尽、周而复始的可再生能源取代资源有限、对环境有污染的化石能源，重点开发太阳能、风能、生物质能、潮汐能、地热能、氢能和核能等。

新能源在国内的标准规范、法律法规和政策均未给出明确定义。在传统意义上，新能源是相对于常规能源而言的。常规能源，是指技术上比较成熟且已被大规模利用的能源，包括煤炭、石油、天然气以及大中型水电等能源。新能源具有环保和可再生特质，当前把太阳能、风能、生物质能、地热能、海洋能以及核能、氢能等作为新能源，废弃物的资源化利用（如生活垃圾发电）也是新能源技术的一种形式。随着技术的进步，人们对新能源的认识和理解逐步加深与丰富，其内涵和外延将逐渐清晰。

第二章 新能源项目各阶段法律合规

新能源项目总体可分为三个阶段：一是前期准备阶段，主要指在取得核准或备案文件之前的准备工作，包括同意开展前期工作的批复、地质勘查报告、环境影响评价报告等，以及获取核准或备案和前期审批文件；二是项目建设阶段；三是项目并网投产阶段。

一
前期准备阶段

此阶段除了需要对项目进行技术论证、各项可行性分析等，从合规角度还涉及以下问题：

1、规模指标及竞争性配置问题

以风电、光伏为主的可再生能源发电项目在行业发展初期政府主要采取度电补贴的方式鼓励和扶持行业发展。而对于风电、光伏项目来说，获得该等补贴资格的一项重要条件，就是项目应被纳入国家及各省市每年公布的“规模指标”。随着平价上网项目的推进，规模指标的要求也发生了相应变化。需要关注的是，自2019年起，除分散式风电外，新增核准的集中式陆上风电项目和海上风电项目应全部通过竞争方式进行配置和确定上网电价。而光伏项目的建设规模自2016年起，也需通过竞争性方式取得。如前所述，如未能取得建设规模，电站及项目公司将失去获得国家可再生能源基金补贴的资格。项目公司和投资人应结合具体项目情况，密切关注在项目立项申请环节各省竞配政策中对投资主体、项目接网、消纳条件、投资环境等申请条件及竞争性配置的程序性要求，详细分析并综合评估相关要求对电价及项目收益率的影响。

2、用地、生态红线及其他问题

风电及光伏项目用地均需依照法律规定办理相关用地手续。此外，风电及光伏项目在进行项目前期规划选址时，需特别关注项目场区位置是否与国家禁止或限制项目建设的生态红线区域重叠。如占压红线，可能面临拆除风险。各省及国家层面针对风光电项目涉及生态红线的问题也陆续发布了一些规定。自然资源部在其2020年12月的一则官网回复中明确新建风电、光伏等设施应避让生态保护红线。投资人应密切关注占压红线及相关政策法律风险。风电光伏项目属于易影响当地生态环境、破坏植被、造成水土流失的建设工程项目，因此，对于法律要求的水土保持方案审批等诸多程序，在开发过程中也应予以关注。

3、项目立项问题

风电项目在国家或地方政府核准，光伏项目由所在地投资主管部门实行备案管理。项目公司及投资人在申请核准备案时，应关注审批权限，避免越权审批。在获得立项文件后如果项目建设过程中建设地点、投资规模、建设内容等事项发生重大变更的，应向原立项机关申请变更。此外，项目送出线路部分的立项问题也应予以关注。

二项目建设阶段

由于风光电项目的建设进度、并网时间和项目的上网电价与补贴政策息息相关，为了获取补贴红利，“突击抢装”成为行业普遍现象，由此也带来了诸多合规问题及法律风险。

1、开工前审批手续及招投标问题

同其他建设项目一样，风光电项目在取得立项批复后、建设开工前，需根据项目具体情况办理环境影响评价、压覆矿产资源审批、文物保护批复、军事设施批复、节能审批等政府审批。此外，此阶段项目公司还应取得电力方面的相关手续，如：项目公司需委托有资质的单位进行电力接入方案设计，报当地市级电网公司发展策划部进行方案评审，请其出具接入和消纳初步意见；同时向省级电网公司就电网接入方案申请批复。

同时，从招投标法角度还需要关注若干国家强制性要求对项目建设流程的影响以及相应的合规性风险。根据《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，“煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目”必须招标。据此，对于新能源项目，结合其资金性质和项目性质，均属于应进行招标的项目类型。对于进行工程建设时所涉及的采购事项，并非一概而论均需进行招标，结合上述规定，对于新能源项目而言，如项目采购中预计采购金额超过如下标准，应当进行招标：施工单项合同估算价在400万元人民币以上；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

在(2020)京01民终5173号案件中，2016年3月22日，B公司向锡林郭勒盟发展和改革委员会发出函件，请求参与该地区风电建设。3月28日，锡盟发改委出具《关于配置特高压外送新能源资源的函》，原则同意B公司参与我盟特高压外送新能源建设，拟为B公司配置风电20万千瓦、光伏发电5万千瓦。B公司与A公司或其关联公司总计签署了四份咨询服务协议，约定A公司为B公司取得锡盟风电项目提供咨询服务，费用为5000万元。这四份合同的签订没有经过招投标程序。后来，国家审计署认定这四份合同为虚假合同，B公司要求A公司退还已支付的费用。双方因而对簿公堂。

一审法院认为，涉案的四份咨询服务协议未经强制招投标程序而订立；且合同内容与当事人的内心真意不一致，意思表示不真实，故应当被认定为无效。B公司要求确认本案咨询服务合同无效之主张，有事实和法律依据，法院予以支持，判令A公司退还B公司已支付的咨询服务酬金1100万元。二审法院驳回了A公司上诉，维持原判。

2、项目用地合规性问题

用地问题是此类项目的难点及重点。风电、光伏项目均存在电站建设占用土地面积大、用地类型多样的情况。对于陆上风电项目和光伏项目来说，项目所涉及的风电机组用地、升压站等永久设施占地部分均应按照建设用地管理，项目公司应取得土地使用权（如涉及农用地转为建设用地的，应办理相应农用地转用审批手续；涉及征地的，应办理相应土地征收审批手续）。对于光伏列阵、风机吊装平台等部分，如使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，该部分项目占地可按原地类认定，用地允许以租赁等方式取得。对于符合条件的光伏复合项目及光伏扶贫项目来说，则有更为优惠的用地政策。实践中，项目用地情况一般都比较复杂，均需要结合具体的项目情况进行判断。建议投资人加强用地环节的审查及合规管控，以避免违反用地规定可能导致的项目停工、拆除、行政处罚甚至刑事责任的风险。

3、项目建设及竣工验收问题

陆上风电、光伏项目在建设环节应取得相应建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等。对于海上风电项目来说，项目建设环节应取得海域使用权审批等诸多针对用海及海上作业的特殊审批证照。实践中主要关注EPC承包商代项目业主办理的情形及其相关法律风险。项目建设完成后，风光电项目需依法依规组织进行环境、安全设施、水土保持、并网及建设的各项竣工验收，未经验收项目不得投产使用。

三项目并网投产阶段

风光电项目的项目公司在相关发电机组投入商业运营之前，应取得发电类的电力业务许可证。对于分布式光伏及分散式风电项目来说，经能源主管部门以备案（核准）等方式明确的分布式发电项目不纳入电力业务许可管理范围，该等项目可直接申请并网发电，无需取得发电类电力业务许可证。风光电项目在投运阶段主要涉及到电价确定、购售电、运维等方面的内容。项目投入商业运营前，项目公司应与当地电网公司签署购售电合同及并网调度协议，并根据实际运维安排签署必要的协议。审核时应注意上述协议的重点难点条款，锁定核心商业风险。

购售电合同重要条款包括：合同的适用范围、售电方权利义务、购电方权利义务以及关于电价执行标准的约定。新能源场站并网调度协议重要条款包括：协议适用范围、新能源场站权利义务、电网企业权利义务以及关于生产安全的约定。（未完待续）

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作者简介

刘俊丽

北京德和衡律师事务所高级合伙人、北京办常务副主任、建设工程与房地产业务中心副总监、北京律师协会PPP研究会副主任

刘俊丽，近20年法律工作经历；累计办案500余件，办案金额超100亿元人民币。专业服务于房地产、建设工程、政府投融资工程所涉及的诉讼及非诉全过程法律服务项目，包括但不限于（房地产投资、开发、买卖；建设工程发承包全过程法律服务、国际FIDIC、国内EPC、PPP、BOT、TOD、EMC等投融资模式所涉及项目的全周期法律服务。服务客户：中能建、北京电信、万科、绿城、亿利、武汉住建局、北京城建、华夏幸福、涿州市委、冀南新区管委会、中瑞恒基、清华同方、昌迪石油、中青旅、海国投、中国国际工程公司、东莞轨道、中化能源等。

擅长领域：PPP、EMC（合同能源管理）、BT、建筑工程、房地产及民商法领域争议解决。政企合作新能源业务领域。

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质控人简介

杜和浩

高级合伙人

建设工程与房地产业务中心总监

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